行政证据制度是行政程序中一项独立的、十分重要的制度。行政执法行为，也是一个认定事实、适用法律的过程。在行政行为的作出过程中，证据处于核心地位，正是证据决定了行政行为的结果。然而，由于传统观念的束缚和影响（并不限于我国，世界各国普遍现象），当人们提到证据时，往往认为是在诉讼程序中才涉及到证据的问题。这就造成了行政证据制度的理论研究薄弱，在许多国家行政证据制度十分简单甚至就没有行政证据制度。

    我国证据制度的基础理论研究非常薄弱，特别是至今还没有制定出一部证据法，行政证据制度的研究则更是很少有人问津。本文将对行政证据制度中的几个基本问题进行初步的研究，以期有助于我国行政程序的立法。

    一、行政证据的定义、种类

    （一）关于行政证据的定义

    行政证据的定义，历来有广义和狭义之分。一般大陆法系国家采用广义说，而英美法系国家则采用狭义说。广义的行政证据是指在行政程序中，可用来证明案件事实的材料；狭义的行政证据是指定案证据，即认为只有用来定案的有关事实材料才是证据。我国行政程序立法时，对行政证据的定义，应当采用广义说，而不宜采用狭义说。这是因为：首先，一般证据与定案证据的区别，在逻辑上应当是审查判断后的结果，而不是调查收集、出示过程中就予以甄别的。如将证据仅限于定案证据，会造成执法人员在调查收集证据阶段，就先入为主，而主观地将某些可以作为定案证据的材料排除在外。其次，从我国现有法律规定也是采用广义说。《行政诉讼法》第三十一条第2款规定：“以上证据经法庭审查属实，才能作为定案的根据。”这一规定区分了一般证据和定案证据，一般证据不是定案的根据，经审查属实的才是定案证据，但两者都属于证据。

    （二）关于行政证据的种类

    国外关于行政证据的种类，一般只在理论上有所划分，在行政程序法典中则少有证据种类的规定，唯有瑞士在行政程序法中将证据分为证书、当事人之报告、第三人之报告、勘验、鉴定人的鉴定等。①

    我国现行的《行政诉讼法》中将行政诉讼证据的种类分为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录共七种。行政证据的种类和行政诉讼证据的种类应当是一致的。因为，行政诉讼的证据是由行政执法中的证据随着司法审查程序的提起，转化而来的。如果相对人没有提起行政诉讼，程序终止于行政执法阶段，那么就只有行政证据；一旦相对人不服而提起行政诉讼，那么原行政执法程序中的行政证据，在诉讼阶段就完全转化为行政诉讼的证据。所以，这两个不同阶段的证据种类必须是相同的。

    然而，值得注意的是，现行《行政诉讼法》中关于证据种类的划分，并不十分科学。如当事人陈述、鉴定结论是否可归为单独的证据种类，尚值得进一步研究。目前的关键问题在于如何科学地确定行政证据的种类，同时又实现与《行政诉讼法》中证据种类的妥善衔接。为解决这一问题，笔者认为，在行政程序法中，不宜再列明证据种类，可以准用性条款规定行政证据的种类可适用《行政诉讼法》的规定。这样，在对《行政诉讼法》进行修改时，即一并将行政证据的种类作出规定。

    二、行政程序中的证明责任与举证责任

    国内外的许多法学著作中，都将证明责任与举证责任视为含义基本相同的概念。笔者认为这种认识是极为不妥的，证明责任与举证责任应是两个截然不同的概念，明确界定二者的区别具有重要的理论和实践价值。

    （一）证明责任与举证责任的区别

    在我国刑事诉讼证据学理论上，关于举证责任与证明责任这两个概念的划分存在着争议，其中有代表性的观点是同一说、包容说和并列说。这些学说对明确划分证明责任和举证责任具有借鉴意义。

    同一说认为，举证责任与证明责任是两个完全相同的概念，证明责任也叫举证责任。它们是对一个问题的两个不同的表述方法。②

    包容说认为，证明责任包括了举证责任，“根据我国诉讼法的有关规定和司法实践的经验，我国诉讼中的证明责任，可界定为司法机关或者某些当事人应当收集或提供证据证明应予认定的案件事实或有利于自己的主张的责任；否则，将承担其认定、主张不能成立的危险。其中，当事人提供证据证明自己的主张的责任，又称举证责任。”③

    并列说认为，在刑事诉讼中公安司法机关承担的证明特定案件事实的责任（证明责任）与当事人承担的证明特定案件事实的责任（举证责任）之间存在着严格的区别。证明责任指向公安司法机关，而举证责任指向当事人。“在我国刑事诉讼中，证明责任应当专指公安机关、人民检察院、人民法院所承担的收集、运用证据证明被告人是否有罪的法律义务。被告人及其他当事人、诉讼参与人不承担证明责任。”④

    笔者认为并列说可为我们所借鉴。我们可以这样区分二者的概念：所谓证明责任是指国家机关调查收集证据，证明特定案件事实的职责与义务。而举证责任则是当事人提供证据，证明自己主张的责任。

    证明责任与举证责任的区别在于：第一，性质不同。证明责任是职务性责任，而举证责任是权益性责任。国家机关履行证明责任的目的是查明案件事实，以作出正确的处理结论。这是国家机关的义务和职责，与案件结果没有利害关系。而举证责任则系案件当事人的权益性责任，其目的是为了支持自己的主张和请求，与案件结果直接相关。第二，客体不同。证明责任的客体是案件的客观真实，而举证责任的客体是当事人的主张和请求。第三，法律后果不同。当国家机关已充分履行了证明责任，而由于环境条件、科学技术等客观原因致使案件事实无法查明时，国家机关就不能作出有关的结论和处理结果。而当事人如不能充分履行其举证责任，则须承担不利的法律后果。第四，证明责任的转化。在行政机关作出行政行为和公安、检察机关进行侦查时，它们承担的是证明责任；而当行政机关作为行政诉讼的被告或检察机关向法院提起诉讼时，其原有的证明责任即转化为举证责任。

    （二）行政程序中证明责任与举证责任的分配

    行政程序中证明责任与举证责任的分配可划分为以下几种情况：

    1、行政机关对其所作行政行为负有证明责任。在一般情况下，行政机关在作出行政行为时，应负有完全的证明责任。即行政机关应当主动、积极地调查、收集证据，既要收集对相对人不利的证据，同时也应当收集对相对人有利的证据，力求查明案件的客观事实真相，使调查收集的证据，充分满足行政行为的法定事实要件和程序要件，在此基础上才可作出相应的行政行为。否则，行政机关就不应当作出行政行为。

    2、在依申请的行政许可、登记案件中，相对人对其主张负有举证责任，行政机关负有调查核实的证明责任。当事人如不能充分履行其举证责任，所提证据不足以证明其已满足法定的事实和程序要件，则 行政机关不必主动调查取证，由相对人自己承担不利的法律后果。如当事人已充分履行了举证责任，则由行政机关负责调查、核实，确认相对人提交的证据无误后，作出相应的许可、登记行为。

    3、在对民事纠纷所作行政裁决的案件中，仍适用“谁主张谁举证”的一般性规则，由当事人对自己的主张承担相应的举证责任，行政机关负责查证核实。如案件事实处于真伪不明状态，则由负有举证责任的一方当事人承担对其不利的法律后果。

    三、行政程序中的证明标准

    证明标准的确定，应当与案件的性质及案件事实、行为的严重程度成正比。案件的性质或行为的性质较严重的、涉及当事人较重大权益的，其证明标准就较高；反之，案件的性质或行为的性质较轻的、仅涉及当事人一般性权益的，其证明标准相对就较低。

    在行政权力的运作过程中，行政权力行使的方式是复杂多样的，有的以抽象行政行为的方式进行行政立法或制定行政措施；有的以具体行政行为的方式从事执法活动；而在具体的执法活动中，又有行政处罚、行政裁决、依申请的行政许可登记等多种形式。这些行政行为的作出，所需证明的内容和程度均有所不同，这说决定了行政程序中证明标准的多样性。

    在此，应当指出的是，在《行政诉讼法》中，一律使用事实清楚、证据确实充分的证明标准是很不恰当的。上面谈到了行政行为可能以多种形式作出，而不同形式的行政行为所需证明的内容和程度均有所不同。无论是行政程序中的证明标准还是行政诉讼中的证明标准，都要因不同性质的行政行为而区别对待，分别采用不同的证明标准。笔者认为，因行政行为的性质不同，在行政程序中的证明标准可作如下划分：

    （一）抽象行政行为的证明标准

    由于抽象行政行为，往往涉及不特定的多数人的较为重大权益，且该行为一旦发布生效，将可直接作为向相对人科处义务或负担的依据，绝不可草率行事，其内容和性质决定了证明标准当然要高于其他行政行为的证明标准。

    除了事实清楚，证据确凿、充分外，还应当包括：（1）法律依据 。（2）理由阐述 。 （3）专家意见书或研究报告 。（4）调查分析及听证材料 。 （5）成本效益分析等。

    （二）一般行政行为、行政处罚及科处义务、负担等行政行为的证明标准

    达到占绝对优势的盖然性标准，即可排除合理怀疑的程度。由于此类行政行为，对相对人的权益影响较大，特别是行政处罚，甚至会限制或剥夺相对人的人身自由。我国的行政处罚中很多违法行为，其实在英美国家已基本等同于“罪”的概念，在那里已适用刑事追诉程序。因此，必须采用较高的证明标准，否则，就不足以保护相对人的正当权益。

    （三）行政裁决民事纠纷行为的证明标准

    达到占优势的盖然性标准。由于这类行政行为的实质是一种“准司法行为”或称“行政司法行为”，它与法院审理裁决民事纠纷并无本质上的差别。因此，应当适用民事诉讼的证明标准。

    四、行政证据的审查判断规则

    行政机关作出行政行为，特别是其具体的行政执法行为，也是一个查明事实、适用法律的过程，在这一过程中，行政官员也面临着对证据的审查判断问题。这就需要在行政程序法中，制定出一套对证据审查判断的规则，来约束行政官员的权力运作，以防止行政权力的恣意横行。

    从海外的立法状况看，行政证据的审查判断规则，一般有：自由心证原则；可定案证据标准；行政案卷排除规则；直接言词原则；说明理由规则等。如奥地利普通行政程序法就明确规定了自由心证规则；美国则多采用可定案证据标准、行政案卷排除规则和直接言词原则；德国普通行政程序法则采用了说明理由规则；我国台湾地区则以自由心证为基础，并附加了对心证的限制规则。

    借鉴国外立法经验，结合我国的具体情况，笔者认为，我国在行政程序立法中，对证据的审查判断，宜采用下列规则：

    （一）心证限制规则。

    笔者这里所称“心证限制规则”，是指以自由心证为基础，同时附加一些必要的对自由心证的限制性规则，相对于诉讼中法官的自由心证而言，它属于不完全的、受到一定限制的自由心证。采用这一规则的合理性在于：行政权不同于司法权，司法权因其总处于中立、消极、被动的地位，其权力运作过程多受到当事人意志和行为的制约，再加之需要司法终裁权来树立法治的权威，就势必要赋予法官完全的自由心证权。行政权的运作具有职权性、积极主动性，在取证程序中，行政机关可自由地依职权调查取证，其裁决自由裁量余地较大，极易被滥用，如果再赋予其完全的自由心证权，那么行政权力的运作过程将几乎成为脱缰的野马，不受任何羁束了，因而需要对其自由心证施加必要的限制。

    心证限制规则包括以下几方面的内容：

    （1）以自由心证为基础。对证据的审查判断过程，本身就是一个主观对客观的反映认识过程，审查判断是以人的知识、理念、经历、信仰甚至包括感情等因素为基础的，对客观现实的思维分析现象。尽管我们很想将行政权更加有效的控制在适度的范围内，但完全抛弃自由心证，拿出一套完全客观的标准是不可能的，也是不科学的。因为对证据审查判断这种主观的思维和心理反映，是不可能以完全客观的标准来加以衡量的，只能以主观的心理表征为基础，辅之以某些客观的外在标准来加以制约。

    （2）说明理由规则。行政机关在对证据审查判断经自由心证作出行政行为时，必须说明其所考虑的重要事实和法律理由，对相对人提出的重要证据和抗辩理由，需要说明采纳或不予采纳的根据。

    (二)案卷排他性规则

    案卷排他性规则，是指行政行为只能以案卷记录为根据，而不能在案卷以外，以当事人未知悉和未质证的证据作为行政行为根据。在美国“案卷排他性原则是正式听证的核心，如果行政机关的裁决不以案卷为根据，则听证程序只是一种欺骗行为，毫无实际意义”⑤    有人据此认为案卷排他性规则只适用于正式听证程序，因而不适合我国的国情。笔者认为其实不然。一方面，尽管案卷排他性规则在美国只适用于正式听证程序，然而，同时在美国“除极少数法律规定必须适用正式程序的情况外，非正式程序几乎适用于全部行政裁决。根据美国一位法学家的估计，90％以上的行政活动采取非正式程序。正式程序所占份量不到1％。美国司法部长行政程序委员会1941年的最后报告中声称：‘非正式程序构成行政裁决的绝对多数，它们是行政程序的真正生命线。’”⑥，在这种情况下，美国仍然适用了案卷排他性规则，并且将该原则扩展到了非正式听证程序的领域，“最高法院在1971年的公民保护奥弗顿公园诉沃尔普案件的判决中，要求法院对非正式程序裁决的审查，必须以行政机关作决定时的行政记录作为基础。”⑦另一方面，我们只要将案卷排他性规则的内涵稍加修改，结合我国现行的法律规定，是完全可以在我国适用的。在我国现行法律制度的框架下，行政程序中已有的“先取证，后裁决”规则，听证制度，告知程序，当事人的陈述权和申辩权等都已经为行政案卷排他性规则打下了基础，现在只需在行政程序法中再稍加统一规范即可，规定行政机关必须将上述内容记录在案，并且以适当方式告知当事人行政行为作出的证据和依据就行了。并且从另一方面来讲，在行政诉讼法实施十多年来，由于该法第四十三条规定被告行政机关必须在自收到起诉状和应诉通知书副本之日起十日内，向法院提交其作出行政行为的证据和依据，特别是最高法院的《司法解释》又明确规定，被告行政机关，如逾期不提供上述材料，将视为其没有证据和依据，实际上在诉讼的运作过程中，行政机关已经基本适应了如期提交行政案卷的制度。目前所须解决的，仅仅是在行政程序法中对行政机关在作出行政行为之前，多履行一些告知和说明理由的义务而已。这样，行政案卷排他性规则就能够较好得以实施。

注：① 参见瑞士《行政程序法》第十二条   载《外国行政程序法汇编》  应松年主编  中国法制出版社  1999年版  第22页。

    ② 樊崇义主编  《刑事诉讼法学研究综述与评价》  中国政法大学出版社  1991年版

第263页

    ③ 陈一云主编   《证据学》  中国人民大学出版社  1991年版   第149页

    ④ 陈光中等著   《刑事诉讼证明责任问题新探》  《法学研究》1991年第2期

    ⑤ 《美国行政法》  王名扬著  中国法制出版社  1995年版  第493页

    ⑥ 同上  第537页

    ⑦ 同上  第725页