一、举证责任“倒置”置疑

    翻开历史的长卷，我们会发现在人类社会的法制史上，古罗马的先哲们给我们留下了一笔丰厚而珍贵的遗产，一千五百年前的古罗马法中确立的许多原则和制度，至今仍然闪耀着智慧的光茫，而被法学界奉为基本的原理和规则，关于举证责任的规则便是其中典型的一例。关于举证责任的论述最早产生于《学说汇纂》中保罗的《论告示》第69编“举证的责任由提出主张的人承担，而不是由否定该主张的人承担。”①  这便是“谁主张，谁举证”规则的渊源。

    “谁主张，谁举证”是诉讼的基本规则，这是为大家所熟知和公认的。而在行政诉讼中，法律界普遍将行政诉讼被告对其作出的具体行政行为的合法性承担举证责任，概括为“举证责任倒置”。另外，还有一些学者在其著述中，虽然没有使用“举证责任倒置”一词，但也都认为行政诉讼中的举证责任不同于民事诉讼中的“谁主张，谁举证”的规则，其实质仍然是认为行政诉讼中的举证责任是处于“倒置”状态。笔者对行政诉讼举证责任的“倒置”一说，早有疑惑，但多年来未加深究，便也人云亦云了。但是，当现在论及行政诉讼的举证责任规则时，又感到这是一个首先应当解决的问题。因为，如果说“倒置”说成立，那么举证责任倒置将成为行政诉讼的主要规则或一般原则。

    那么，行政诉讼中的举证责任究竟是否倒置了呢？

    既然将行政诉讼中的举证责任称为“倒置”或“特殊”，那么，它就必然一定要有与“谁主张，谁举证”的一般规则相反（即“我主张，你举证”）的特点和理由。果真如此吗？我们且作如下剖析，笔者查阅了十多年来我国出版的关于行政诉讼的数十种版本的著作，结果发现持“倒置”或“特殊”观点的学者，对行政诉讼举证责任的特征和理由，概括起来有以下这些描述：

    （1）在行政法律关系中，行政机关居于主动地位，而原告居于被动地位，由被告负举证责任符合自然公正原则。

    （2）依据法治原则，行政机关应“先取证，后裁决”。

    （3）被告行政机关的举证能力比原告强。

    （4）与原告相比较，被告行政机关对其作出的具体行政行为的根据更为了解。

    将这些理由综合加以分析，我们不难发现，所有这些都仅仅是在既定法条的层面上对立法作了实践性的说明和支持，而没有任何一个能从更深层次的诉讼原理上来说明行政诉讼“倒置”的举证责任究竟与“谁主张，谁举证”有什么本质的不同；也没有更有力的理由来说明行政诉讼的举证责任就应当是“我主张，你举证”。由此看来，“倒置”说是缺乏其理论基础的。

    我们再从另一方面来分析行政诉讼的举证责任究竟是否“倒置”了呢？

    行政诉讼中的原告尽管与民事诉讼中的原告一样，是诉讼程序的启动者，但是，这绝不意味着原告就必然是实体权益的积极主张者。在民事诉讼中，原、被告双方都可能成为实体权益的积极主张者，所以说各自应对自己提出的主张承担举证责任。而行政诉讼则不然，由于行政诉讼的前提是行政机关在诉讼之前作出了一个行政行为，这一行政行为有可能直接或间接地损害了某些人的利益，或者为某些人设定了一些义务，或限制了其某些权利。于是，这部分人就可能提起诉讼。在提起诉讼时，这些原告主张了什么呢？无非是否认既存的行政行为的法律效力，使其不能够成立。也就是说，行政诉讼的原告仅仅是处于消极的地位，极力否认被诉具体行政行为的法律效力，除此之外，一般来讲就再也没有什么主张可言了。假如说，被诉具体行政行为一旦被法院所撤销，那么，原告的权益即可得到保护，原告的实体权益仍处于原来的状态，他也不可能再主张什么了。（如果原告除此之外，还有新的主张，则另当别论了。容笔者在后面再作论证）而被告则处于另一种状况：由于被告行政机关在诉讼之前，已经作出了某一行政行为，在这一行政行为中，行政机关认定（或主张）相对人的行为违法，应当受到处罚或其权利应当受到限制或应承担某种义务。一旦相对人就此提起诉讼，那么，被告行政机关就必然积极地主张其作出的具体行政行为是成立的。 由上述分析可以看出， 在行政诉讼中，被告行政机关应始终是其行政行为成立的主张者，而原告则仅仅是要否定该行政行为的效力，并没有新的主张，所以，行政诉讼中的举证责任并没有特殊之处，仍然符合一般诉讼的举证责任规则——“谁主张，谁举证”。

    既然如此，那么紧接着就产生了下一个问题：行政诉讼中的原告是否也应当承担举证责任呢？在我国《行政诉讼法》中只规定了被告对其行政行为的合法性承担举证责任，这是否意味着原告就可以不承担举证责任、在诉讼中可以无所作为，这又是否有悖于“谁主张，谁举证”的规则呢？

    二、行政诉讼中原告是否应承担举证责任

    （一）英美法系中的两种举证责任

    在英美法系的证据法上，普遍认为举证责任分为推进责任和说服责任。

    推进责任（duty of going forward) 又称为提供证据的责任(burden of adducing evidence)，美国著名学者塞耶（Thayer ）指出这种举证责任是“在诉讼开始时，或是在审理或辩论过程中的任何阶段，对争议事实提出证据的责任。”② 也就是说，推进责任是诉讼当事人为了求得胜诉，而提供证据从而推动诉讼进程以避免招致败诉风险的责任。有的学者将推进责任的特点作了概括：第一，可以由一方当事人推卸到另一方当事人，即举证责任的转移；第二，推进责任与败诉风险没有必然的联系，当事人是否履行推进责任，只能加大或减少这种风险；第三，推进责任的要求比较低，只要提供初步证据就足够了。③

    说服责任（persuasive burden)又称为法定的证明责任(legal burden of proof)，塞耶认为这种责任是指“负有这种特定责任的当事人，对他已主张的任何双方有争议的事实负担着风险——如果最终不能证明其主张，他将会败诉。”④  加拿大学者斯坦雷·A·斯奇夫认为：“法定责任或说服责任……由负有举证责任的当事人承担，除非他向法院提供证明案件事实的证据使之达到适当程度而取得相关的心证，否则该方当事人将遭致败诉的后果。……”⑤ 丹宁勋爵则更进一步认为：说服责任始终在积极主张的一方当事人，消极主张者不承担说服责任，即使对方当事人没有提出任何的证据，在审理活动结束时，陪审团仍然应当问自己：积极主张的当事人充分履行了说服责任吗？⑥  说服责任的特点是：第一，一般为法定的一方当事人承担，不发生举证责任的转移；第二，说服责任与败诉风险直接相关，当事人不履行该责任将导致其败诉；第三，说服责任要求较高，承担该责任的一方必须充分履行责任，说服法官或陪审团达到足以确信其主张成立的心证程度，方可获得胜诉。

    （二）大陆法系中的两种举证责任

    大陆法系国家一般将举证责任分为客观的举证责任（objektive Beweisbelastung)和主观的举证责任(subjektive Beweisbelatung)。

    主观的举证责任，实际上是从当事人举证活动的角度来观察、分析举证责任，把举证责任看作是当事人就自己的主张向法院提供证据的一种义务或负担。

    客观的举证责任，是指法官在作出裁决前，必须确定由哪一方当事人承担因事实真伪不明而产生的实体法上的不利后果，以判决其承担败诉的结果。

    （三）上述理论对于行政诉讼的意义

    说服责任和客观的举证责任，都是从实体法的意义上来讲的，它与诉讼的法律后果直接相关，负有这种举证责任的一方，若不能尽到其责任，便要承担败诉的法律后果。

    推进责任和主观的举证责任，则是从程序法的意义上来讲的，它是当事人通过履行这种责任来推进诉讼进程，以取得有利于自己的诉讼结果，它与败诉风险没有直接的、必然的联系。

    我国《行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”将此条的内容结合该法中所规定的“对具体行政行为的合法性进行审查”的原则，其所体现的立法精神是：若被告不能完整、充分地证明其具体行政行为的合法性，将导致它承担败诉的法律后果。也就是说，我国行政诉讼法中所确立的被告的“举证责任”实质上是“说服责任”和“客观的举证责任”，并且这种举证责任是法定的、不可转移的。从这个意义上讲，原告不承担举证责任，被告对具体行政行为的合法性承担说服责任。但是，这里需要强调指出的是，被告仅应当是对其具体行政行为的合法性承担说服责任，并不是说被告针对任何案件中的事实都承担举证责任。对于被诉具体行政行为的合法性以外的其他案件事实，则应由提出主张的一方（一般为原告方）针对其自己的诉讼请求，承担说服责任。从另一方面来说，对于原告而言，尽管在《行政诉讼法》中，尽管没有明确规定由原告承担一定举证责任的条款，但是，事实上在司法实践中， 任何一个原告都不可能在诉讼中无所作为地看着被告举证， 而自己 却 消 极地等“死”。原告也会积极地、极力地举出自己所能收集到的所有证据，试图推翻被告举出的证据，以避免对自己造成不利的诉讼后果。否则的话，被告只需简单地列举若干证据，便可轻而易举地立于不败之地了。同时，当原告举出了若干反证后，某一案件事实即可能处于真伪不明的状态，此时，被告为了避免承担败诉的法律后果，就势必要再举出更加充分、有力的证据，来压倒对方以获得胜诉。诉讼也因此而产生双方激烈的对抗和辩论，推动诉讼进程。这就是说，原、被告双方都同时承担着“推进责任”或“主观的举证责任”。也正是在这种意义上才存在着举证责任的转移。

    三、行政诉讼举证责任的分配规则

    由前面的论述，我们可以得出的结论是：第一，行政诉讼中的举证责任并没有“倒置”，仍然符合“谁主张，谁举证”的一般规则；第二，由于举证责任的含义不同，而使行政诉讼中原、被告针对不同的特定事实和诉讼请求，各自分别承担一定的举证责任；第三，针对特定的事实，说服责任是不发生转移的，只有推进责任才在当事人之间发生转移。

    根据上述理论，我们可以得知，一般所称的“举证责任的分配”，这里的举证责任应仅指“说服责任”。因为推进责任是根据诉讼进程而不断地在当事人之间来回转移的，所以它不可能预先就分配给谁来承担。而说服责任对于某一特定的事实和诉讼请求来说是固定于一方当事人的，它不发生转移，因而才能预先就加以分配，下面我们就结合行政诉讼的特点和规律，归纳出行政诉讼的举证责任规则。

    （一）行政诉讼举证责任的一般规则

    1、被告行政机关针对其作出的具体行政行为的合法性承担说服责任，并且这种责任是恒定的、不可转移的。

    2、原告对被诉具体行政行为的合法性之外的其他事实或诉讼请求，承担说服责任。

    这里对于被告应承担的举证责任来说，已经比较明确了。根据行政诉讼法的规定，被告对其作出的具体行政行为，应当提供证据和所依据的规范性文件。若被告不能证明或不能完全、充分地证明（换言之，不能说服法庭）其具体行政行为的合法性，就将要承担败诉的法律后果。而原告应承担的说服责任，就不那么容易理解了，究竟哪些属于被诉具体行政行为的合法性之外的其他事实或诉讼请求呢？经笔者加以整理概括，主要有以下几种情形：（1）诉行政机关不履行法定职责的案件，原告应对自己是否符合法定条件或已经履行特定的程序义务，承担举证责任。（2）行政裁决案件，除行政机关对所作出的行政裁决的合法性承担说服责任外，原告和第三人分别对自己民事权益的主张承担说服责任。（3）原告就自己新主张的事实承担说服责任。（4）行政侵权赔偿案件，原告对于行政侵权行为的事实及损害后果承担说服责任，被告对于侵权行为与损害后果之间的因果关系以及法律依据承担说服责任。

    （二）行政诉讼中举证责任的倒置

    行政诉讼中究竟有没有举证责任倒置的情况呢？这里所说举证责任的倒置，首先应当是指真正意义上的“我主张，你举证”；其次，它仍然仅是从说服责任的意义上讲的，也就是说，针对我所主张的某一事实，本应由我来承担说服责任，但在某种特定的情况下，针对我所主张的事实，要由你来承担说服责任。这种情况尽管很少，仅是诉讼中的特例，但仍是存在的，在行政诉讼中，举证责任倒置只有一种情况下，才可能发生，即在行政侵权赔偿诉讼中，原告提出了赔偿请求，但是因被告的侵权行为致使原告举证不能时，关于侵权的事实、因果关系、赔偿数额等，均倒置于被告，由被告承担说服责任。如果被告不能提供充分的证据，说服法庭，他将承担败诉的法律后果。这里值得提出的是，曾有人将这种情况称为“举证责任的转移”，但笔者认为，举证责任的倒置是举证责任分配中的一个特例，既然举证责任的分配是仅指说服责任而言的，那么，举证责任的倒置也是将说服责任予以倒置。反过来说，由于推进责任是在当事人之间来回转移的，故也无所谓“倒置”之说。

    （三）行政诉讼举证责任的转移

    前面已经谈到，说服责任是不会发生转移的，只有推进责任才会发生转移。所以说，举证责任的转移，是针对推进责任而言的。英国大法官博文（Bowen）对举证责任的转移作了这样的解释：“任何诉讼都需要有人去推动它，原告是首先开始的人，如果他无所作为，他就要败诉。如果他提供了表面情况（pima facie case），而被告不作任何反应，被告就要败诉。”“在诉讼的对抗过程中总是有举证责任发生转移的情况——如果案件到此为止，法院就会说它必须以特定的方式作出裁判，这就是标准。它不是一个从头到尾都停留在一方当事人身上的负担，而是他一旦展示了表面证据反驳对其不利的证据，就要转移的负担，一直到出现新的符合这一要求（表面证据）的证据。因此，举证责任仅仅是一个决定由谁来承担推进义务（go further）的规则，如果他想胜诉的话。”⑦

    在行政诉讼中举证责任的转移与民事诉讼并没有什么不同。原告在启动诉讼程序时，首先应提供初步证据证明具体行政行为的存在，并须证明自己具备原告的主体资格（即自己与具体行政行为具有某种利益上的关系），在特定情况下他还需要证明已经经过了法定的复议前置程序等。这样，举证责任即转移于被告；当被告针对自己作出的具体行政行为举出一定的证据，证明其是合法的之后，举证责任将再转移于原告；……举证责任在当事人之间来回转移，推进诉讼进程，直到再无新的证据提出，即告终结。

注：① 《司法管辖权·审判·诉讼》，（意）桑德罗·斯东巴尼选编，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第57页

    ② 转引自《民事举证责任研究》，李浩著，中国政法大学出版社1993年版，第4页

    ③ 《行政诉讼证据的理论与实践》，高家伟著，工商出版社1998年版，第67页

    ④ 转引自《民事举证责任研究》，李浩著，中国政法大学出版社1993年版，第3页

    ⑤ 《民事证据法及其程序功能》，毕玉谦著，法律出版社1997年版，第139--140页

    ⑥ 《行政诉讼证据的理论与实践》，高家伟著，工商出版社1998年版，第67--68页

    ⑦ 《行政诉讼证据的理论与实践》，高家伟著，工商出版社1998年版，第96页

    获2001年全省行政审判理论研讨会二等奖