一 、问题的提出

    1989年《行政诉讼法》的颁布，确立了我国“非诉行政执行”制度的基本模式。该法第六十六条规定：公民、法人或其他组织，对于具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。这条内容为行政强制执行匡定了如下原则：行政强制执行权原则上属于人民法院，行政机关自行强制执行必须有法律的授权，否则均需申请法院强制执行。

    然而，十余年来的实践表明，这一制度本身存在着诸多矛盾和弊端。

    之一，事实上，在行政机关的权力运作过程中，诸多的具体行政行为都没有法律授予行政机关强制执行权，而行政机关都在自行执行。例如，政府对某一企业作出了改制决定，政府便立即着手组织执行，不可能向法院申请，法院也无法执行。又如城市拆迁、土地征用等政府运用各种行政手段和政治手段实现领导人的政绩目标，即使严重侵犯公民的合法权益，也无法监督。类似这样的行政行为还不胜枚举，也没有谁对政府执行的行为提出过异议。然而，诸如行政处罚、行政强制措施的执行，人们却都认为行政机关未经法律授权便不得自行执行。同样都是具体行政行为，并且《行政诉讼法》第六十六条又明确规定对“具体行政行为”当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行的，原则上要申请人民法院强制执行。究竟是实际执行法律中人们认识上的偏差，还是法律规定的内容上有误？

    之二，行政的显著特点就是要求行政效率和保持行政管理的连续性。然而，《行政诉讼法》中确立的非诉行政执行制度却规定具体行政行为的执行以向法院申请执行为原则，个别法律中对行政机关授权执行的例外。若严格照此执行，究竟是要维护行政机关依法行使职权，还是有碍于行政效率的实现！？事实上行政机关每天都在作出大量的具体行政行为，若果真需要执行的都要向法院申请的话，哪里还有行政效率可言，恐怕整个社会的行政管理将立即陷入“半身不遂”状态。

    之三，在实践中，有的行政行为根本就不可能由法院来执行。例如，责令停产停业、限期整顿改进、取缔、责令限期开发利用、中止国家对企业的投资等行政行为，法院根本无法执行，只能由行政机关执行。

    之四，特别是近几年来，大量的行政执行案件涌入法院，在许多地区的基层法院，所受理的行政执行案件数量，已大大超过了行政诉讼案件的数量。这种状况持续下去势必将有悖于行政诉讼的立法宗旨，偏离监督行政机关依法行政的主方向，更会在社会上造成一种“官官相护”的错觉，影响行政诉讼制度的健康发展。

    非诉行政执行中以上种种问题的存在，使我们不得不对建立这一制度的理论基础——强制执行权是司法权，加以深刻的检讨与反思了。近来，学术界又有很多学者提出了执行权是行政权的观点，并且这种观点颇具后来居上之势。在执行权的属性问题上，已到了非解决不可的地步了。

    二、执行权究竟是司法权还是行政权

    司法，是一个与立法、行政相对应的概念。它源于孟德斯鸠关于国家三种权力（即立法权、行政权、司法权）的划分。并且他将司法权界定为“惩罚犯罪或裁决私人讼争”①的权力。那么，司法权的职能和特征又是什么呢？《牛津法律大辞典》注释的司法职能为“包括查明事实，确定与之有关的法律，以及就事实适用有关的法律，即对权利主张、争论和争议加以断定。”“司法职能主要是判定性的，即裁决争端。”②也就是说司法权主要是特指审判权（当然，也有人认为广义的司法权，包括仲裁权、调解权乃至检察权等，因本文中所涉及的“执行权是司法权”即特指审判权，故对司法权广义说不加考虑），其职能也就只能是对纠纷进行裁判。关于司法权的主要特征，法国的托克维尔作出了经典性的概括：（一） “表现在所有国家都是对案件进行裁判。要使法院发挥作用，就得有争讼的案件。因此只要没有依法提出诉讼的案件，司法权便没有用武之地。”（二）“审理私人案件，而不能对全国的一般原则进行宣判。”（三）“只有在请求它的时候，或用法律术语来说，只有在它审理案件的时候，它才采取行动。”③  这三大特征简而言之，即诉讼裁判（中立性）、个案审理和被动性。由此来看，执行权的主动性、单方命令性和强制性与司法权的职能和特性是格格不入的，并且，司法权的职能在于对诉讼纠纷的裁判，又何以能够从中产生出所谓的“非诉行政执行”来？由法院来搞“非诉行政执行”与法院的诉讼裁判职能之间，显然存在着一种无法调和的理论上的矛盾。

    什么是行政权呢？“行政权是由国家宪法、法律赋予的国家行政机关执行法律规范，实施行政管理活动的权力，是国家政权的组成部分。”④ 行政权不同于一般的权力，学者们对行政权的特征有多种不同的概括，一般来说普遍认为行政权的特征包括以下几个方面的内容，即具有公共利益性、优益性、先定性、单方命令性和强制性、职权与职责的统一性、不可自由处分性、执行性等性质和特点。⑤ 法国行政法学的重要奠基人之一莫里斯 . 奥里乌，这样高度概括行政权的特性：“行政权是什么呢？它可以分解为两大要素。有一种强制权或征用权，另外在行政部门和诸多步骤中，有一种惯常的程序，叫做直接行动程序。”⑥ 进而他指出：“使用直接行动程序，或者简而言之，进行直接行动，一般来说，就是独自实现自己的目的，而不需要向社会权力，尤其是向法官请求允许或许可。”⑦ 从上述行政权的特性来看，与司法权相比，执行权明显区别于司法权，而更贴近于行政权。故近来多数学者倾向于将执行权纳入行政权的范畴。

    然而，仅凭上述几点特性的比较就断然将执行权归于行政权的范畴，恐怕也有过于武断之嫌。笔者认为，特性的相近未必决定着种类的归属，若要就此作出逻辑缜密的、科学的结论，还要认真分析和研究执行权的根本属性。让我们首先从“权力”说起。所谓权力，即支配者强制被支配者服从的力量，国家权力通常指国家所拥有的政治权力，它最终以物理性的强制力为后盾，在物理性强制力这一点上，权力与暴力是没有什么区别的。国家政治权力（包括立法权、行政权和司法权），即统治权，而统治权是以暴力的强制为后盾的。从历史的发展看，可以说没有暴力的强制为后盾就没有统治权，任何一个国家和任何一个朝代都概莫能外。统治权的实施总是表现为发布命令的形式，来要求其社会成员遵照该命令执行。若社会成员或受命令约束的人都能够自觉地、很好地依命令行事，自然就不必国家机关来强制执行了。然而，社会成员中总会有些人采取消极抵制、不甘协作甚至于以暴力抵抗等形式来拒绝履行统治者发布的命令，在这种情形下，国家要保证统治权的实现、维护社会秩序的稳定，势必将根据情况采取不同程度的强制手段，甚至于不惜采取暴力的强制措施，来保证命令的施行，这就是我们所称的强制执行。如前所述，命令的执行并不总是需要以暴力强制才能得以实现的。通常情况下，某一国家机关为了保证其命令的实施，只需告诫当事人不履行命令将会引起的后果（如惩罚、暴力的强制等），即可使命令得以执行；甚至有的情况连告诫也不必要，如调解协议的履行，当事人自动执行；而当告诫仍不足以促使某些人执行命令时，国家机关便开始动用一些措施，如代执行、执行罚来保证命令得以执行；而当这些措施仍不能奏效或遇有暴力阻碍时，国家机关才不得不以国家暴力强制甚至于动用军队来保证命令的执行。这里所列种种情况，均属于执行，只不过执行的方式和执行强制力的程度不同而已。执行权在上述不同情况下，分别由不同的主体来行使，并且多数情况下都由发布命令的机关自行执行。因此，我们有理由说执行权不是专属于某一国家机关的特有权力，有发布命令权的机关就有执行权。法国著名思想家和公法学家莱昂 . 狄骥曾经指出：“强制性其实不是司法职能所特有的；强制职能即通过暴力确保完成行政行为或者司法行为，与它相对应的只是公法的某一部分。”⑧因此，笔者认为，执行权属于司法权或执行权属于行政权，这两种说法都是没有理论根据的。执行权不是一项独立的权力，它只是为保证统治权的实施而依附于统治权的一项附属职能。执行权作为统治权的一项附属职能，应该为任何具有特定权力的国家机关所享有，这才是执行权的本质属性。而我们目前所要解决的，仅仅是行政强制执行权如何分配的问题。

    三、行政强制执行权的分配

    从上述分析中可以得出的结论是：具体行政行为并非均可向法院申请强制执行，执行权也并非司法权或行政权所独享。既然行政权也可以拥有附属的执行权，那么从理论上讲，行政机关对其行政行为就应当拥有完整的执行权力。可为什么又有许多国家将一部分行政执行权划归司法权呢？这是由于二战以后随着行政权的迅速膨胀和行政法理论的发展，行政法应当是“控权法”的理论占据了主导地位，多数国家都从立法上寻求对无限膨胀的行政权，加以有效的监督控制。行政强制执行权这种危险性极大，极易对公民的人身权、财产权造成直接侵害的权力，自然成了重点的控制目标。于是行政权当然包括行政强制执行权的观念受到冲击，行政强制执行权也必须有法律明确授权的新观念渐渐为人们所接受。随着司法审查制度的发展与完善，加之近五十年来人们对传统的“三权分立”思想的批判，严格的三权绝对分立的权力格局逐渐被打破。立法、司法、行政三种权力在某些领域互相渗透，人们更着重于从互相监督和制约的角度来看待和配置这三种社会公共权力。特别是在三权中处于极度膨胀、无限扩展的行政权，最易对公民的合法权益构成直接的威胁。于是，司法权对行政权的监督，便由司法审查逐渐扩展到了行政强制执行的领域。

    从国外的情况看，行政强制执行权的配置主要有以下三大类型：一是行政机关自行执行。如法国、日本等。二是以行政机关自行执行为主，少数行政行为依法须由行政机关向法院申请强制执行。如德国、西班牙。三是行政行为一般均不得直接进入强制执行程序，而必须由行政机关按照民事诉讼程序提起诉讼，法院作出裁判后，以法院的裁判作为执行的依据。这主要是在英、美等国家。而我国目前这种具体行政行为一般均须申请法院强制执行的权力配置格局，显然是不合理的。它既不符合基本的行政法原理，在司法实践中，其弊端也已日益突出。因此，有必要从立法上将行政强制执行权加以重新配置，以使行政权与司法权达到最优化的合理分配。

    现在有的学者提出了象法国那样将行政强制执行权普遍授予行政机关的建议。笔者认为，我国目前的实际情况，尚不具备这种条件。由于我国尚处于由人治转向法治，由计划经济体制向市场经济体制转轨的过渡时期，我们过去曾长期处于行政权“超极膨胀”的状况，在计划经济体制下，政府几乎无所不包、无所不能，并且在没有法制的状况下，对政府的权力几乎没有任何有效的监督制约手段。以致于造成行政权失控，严重侵犯公民的合法权益的现象比比皆是。政府工作人员总认为自已的权力是无限的，而被管理者们则不敢也不能对行使权力者产生质异。这种行政权恶性膨胀的危害和影响是巨大而深远的，不仅在目前，甚至在今后更长的时期内，都将难以消除“政府无所不能”的错误观念和认识。再加之目前我国行政法制还很不健全，行政机关工作人员的基本法律素质普遍较差。假如将行政强制执行权普遍授予行政机关，势必会造成“一放就乱”的局面，使我们通过十多年的努力才刚刚树立起的一点现代法治观念，又被超强的行政权力所击溃。因此，无论从思想基础、法制状况还是人们的法律素养上来看，都还不具备将行政强制执行权普遍授予行政机关的条件。所以，这种建议是不可取的。另一方面，英美的完全纳入诉讼程序的模式，既严重影响行政效率，又与我国的本土法律文化、法律观念差异较大，故也不可取。西班牙的行政强制执行权力配置的基本思路是值得我们借鉴的，我们可在此基础上结合我国的具体情况，加以适当的修改。在对行政强制执行权进行重新配置时，应着重考虑行政法制和行政效率相结合的原则。这里所说行政法制主要有两方面的含义：其一，是要对较重大的行政行为的强制执行实施司法监督，即由行政机关或受益人向法院申请，法院经法定程序审查后决定是否予以强制执行，以防止行政强制执行权滥用而侵犯公民的重大权益；其二，要对法院的审查监督以及行政机关自行执行的程序作出严格的法律规定，以规范和制约行政强制执行行为。所称行政效率是说，除了对较重大的行政行为的强制执行实施司法监督外，其他行政行为一般均可授权行政机关自行执行，以保持行政管理的高效运转。根据上述理由，笔者对我国行政强制执行权的配置作如下构想：

    1、应当向法院申请强制执行的行政行为，原则上应限于较重的行政处罚和较大的行政裁决两大类具体行政行为。较重的行政处罚是指行政处罚法中所规定的较大数额的罚款、没收违法所得、没收非法财物以及其他法律法规中规定的拆除违法建筑、退还违法占地等涉及公民重大权益的行政处罚。较大的行政裁决是指土地确权裁决、矿产等资源裁决、拆迁裁决等重大权益或事项的裁决。因这两类具体行政行为一般都涉及到相对人的人身权和财产权等重大权益，并且执行过程中较多采取比较强硬、激烈的强制措施，如不加以监督和控制，极易造成严重侵犯相对人权益的后果。在这方面，城市房屋拆迁立法中的失误，教训是极为深刻的。《城市房屋拆迁管理条例》第十五条规定，强制拆迁可以由县级以上人民政府组织实施，或者由房屋拆迁主管部门申请法院强制执行。但在实践中，很少有向法院申请执行的，政府领导们往往为了尽快实现自已的政绩目标，而将百姓的利益弃于脑后，采取各种手段，滥用强制执行权，严重侵犯公民的人身权和财产权，对此却无任何有效的监督制约手段。由此即可看出，作为我国目前行政执法的状况而言，尚不具备将这种严厉的强制执行权授予行政机关的条件，仍然保留在法院，对行政行为加以监督和制约为宜。

    2、行政处罚中，具有特殊职权性的行为，可授权行政机关自行强制执行。由于某些行政机关的职权具有较为特殊的职能，如公安、税务、边检、海关等，它们在行使职权中，需要有一定的强制执行权力，方可保证其职能的正常运行，故仍由行政机关自行强制执行为宜。

    3、一般的具体行政行为、行政合同等行政行为均可授权行政机关自行执行，但应就行政执行的程序和执行措施作出严格的法律规定。对行政机关只能授予其较为缓和的间接执行措施，如代执行、执行罚等，而直接强制措施不宜授予行政机关。

    4、另外还有几类较为特殊的行政案件，既不能由行政机关执行，也不宜直接申请法院强制执行。如行政收费（征收排污费、村提留和乡统筹等）、行政许可（甲经规划部门批准建设工程规划许可证，而邻居乙予以阻挠，不准施工）等。这种案件因行政行为的作出既没有象行政处罚、行政裁决那样严格的法定程序，又不向相对人及利害关系人告知权利，缺乏有效的救济措施。故笔者认为，象这类行为应当由行政机关或受益人向法院提起诉讼，经法院审查作出判决后，依照判决确定是否应予执行。

    四、行政强制执行的法律救济

    行政强制执行权是一项危险性强、极易侵犯公民重大权益的公共权力，必须设立完备的、有效的法律救济途径，以防止这种权力行使不当和滥用而给当事人造成的损害。根据前述行政强制执行权的分配状况，对其相应的法律救济途径区分如下：

    1、由法院执行的行政行为，当事人可向法院提出申诉和依照国家赔偿法中的司法赔偿程序获得救济。

    2、由行政机关自行执行的行政行为，当事人可以按照行政诉讼的程序，对行政机关的执行行为提起行政诉讼和行政赔偿诉讼。

注：① 孟德斯鸠 《论法的精神》 第155页 商务印书馆 1997年版。

    ② 《牛津法律大辞典》第485页“司法职能”条 光明日报出版社 1988年版。

    ③ 托克维尔著 董果良译《论美国的民主》 第11—111页 商务印书馆 1998年版。

    ④ 罗豪才主编《行政法学》第4页 北京大学出版社 1997年版。

    ⑤ 参见：田中二郎《行政法总论》第93—106页；胡建淼主编《行政法教程》第70页。

    ⑥⑦ 莫里斯.奥里乌著 龚觅等译《行政法与公法精要》第29—30页 辽海出版社 春风文艺出版

社    1999年版。

    ⑧ 莱昂.狄骥著 王文利等译《宪法学教程》第34页 辽海出版社 春风文艺出版社 1999年版。

    在2000行政法学年会上作大会发言