案 例：1994年8月，X县五金塑料厂与X县中山冷饮店签订一份建房协议书，协议约定双方共同建房，统一设计，由中山冷饮店负责建房事宜，建成后该楼底层南边五间房屋及土地使用权归五金塑料厂，其余房屋及土地使用权归中山冷饮店。同年10月，中山冷饮店又与张X、李X等五人签订了集资建房协议书，将原约定属于五金塑料厂的五间房屋，以集资建房的形式转让给了张X、李X等五人。1995年该楼房峻工后，中山冷饮店提供建房手续，用张X、李X等集资建房协议，向X县房地产管理局申请办理房屋所有权证。X县房地产管理局据此为张X、李X等五人分别颁发了房屋所有权证。五金塑料厂发现后，遂于1995年7月提起民事诉讼，要求确认中山冷饮店与张X、李X等五人签订的集资建房协议无效，判决中山冷饮店按协议向五金塑料厂交付该五间房屋。该案受理后，法官认为被告张X、李X等五人已办理了房屋所有权证，遂中止民事案件审理，要求五金塑料厂以行政诉讼诉X县房地产管理局撤销其为张X、李X颁发的房屋所有权证。

    诉讼进程式的分析：此案如果以行政诉讼向前进行，那么可能出现的诉讼后果是什么呢？若X县房地产管理局在为张X、李X发证的过程中，没有程序违法等其他问题发生，单就这一发证行为而言，完全可能没有任何问题，那么，行政诉讼的结果就应该对X县房地产管理局为张X、李X等人所发房屋所有权证予以维持。而行政诉讼中一旦维持了X县房地产管理局为张X、李X等人所发的房屋所有权证，那么，五金塑料厂在民事诉讼中本来可以打赢的官司也就注定要败诉了。如果法院要判决撤销张X、李X等人的房屋所有权证的话，就势必要审查到民事部分的五金塑料厂与中山冷饮店的协议，从而以事实不清、证据不足撤销该证，行政案件的审理审了民事的内容，是十分不妥的。既使我们认为这样审理没有问题，而行政机关又怎么能够知道五金塑料厂与中山冷饮店还有一份这样的协议呢？并且行政机关没有这种调查的权力和义务，这样判决行政机关败诉，岂不太冤？！

    目前，在各地这样审理案件的并不少见，问题主要在于民事庭的法官普遍存在一种错误的观念：在民事案件审理中，凡遇到当事人手中持有房屋所有权证或土地使用权证的，就必须先进行行政诉讼，认为民事案件的审理，无权改变行政机关的行政行为，即先行政后民事的观点。岂不知，这样的看法都是毫无根据的，并且违反了事物发展的逻辑规律，往往造成因果关系颠倒，以致陷入了错误的诉讼怪圈之中。

    一、问题产生的原因

    1、逻辑关系不清，反因为果。在诉讼关系中，并不总是行政法律关系决定民事法律关系。既存在着行政法律关系决定民事法律关系的情况，也存在着民事法律关系决定行政法律关系的情况。例如，交通事故的责任认定与民事赔偿即属前者，而房屋买卖与登记发证则属于后者，其关键是要看哪一个法律关系是基础法律关系，作为基础法律关系的应当先审理。本文中所举案例显然是民事法律关系为基础法律关系，应先进行民事诉讼。

    2、另有一种观点认为，在民事诉讼中，对张X、李X等五人的房屋所有权证是不能审查的，必须先进行行政诉讼，解决这一证据的合法性问题，才能继续民事诉讼。然而，持这一观点的同志却没有意识到，张X、李X等五人的房屋所有权证在本案的民事诉讼中是根本不能作为证据使用的。因为，五金塑料厂所提起的民事诉讼的争议标的正是该五间房屋，而五金塑料厂所提出的争议能否成立，才最终决定了房地产管理局为张X、李X等人所发房屋所有权证是否合法。这种逻辑关系是不可逆的，因此，不能以后面的结果倒过来反证前因。在民事诉讼中，根本就不用理睬张X、李X等人的房屋所有权证，仅就民事法律关系进行审理，作出五金塑料厂的主张能否予以支持的判决就行了。也只有在此基础上，以民事法律关系的确认结果作为发证的事实根据，才能对房地产管理局的发证行为是否合法进行审查。

    二、民、行交叉应当遵循的原则

    我们在审理案件中，遇到民、行交叉的问题究竟该怎么办呢？是先行政还是先民事，这个问题已经困扰我们多年了，似乎至今仍难以找到解决问题的最佳方案。于是，就有人提出了一个方案：不管是民事决定行政，还是行政决定民事，凡是遇到民、行交叉的案件，都交由一个合议庭一并审理（民事审判庭或者是行政审判庭）。乍一看，好象是把问题解决了，但深入地分析，却对此方案不敢苟同。我把它称为一个“伪答案”。因为这一方案实际上什么问题都没有解决，法官在办案中仍然无法摆脱困境。我们不妨设想一下，民、行交叉的案件既便由一个合议庭一并审理，但是，开庭怎么开、判决书怎么写？总不能民事、行政案件同时开庭，总要有先有后；在写判决书时，既使是同一法官执笔，也要有先有后，也必须在判决书中阐明民事法律关系与行政法律关系之间的逻辑联系，必须分析清楚究竟谁是因、谁是果，是谁决定了谁。于是问题又再次摆在面前纠缠不清了。那么，如何才能解开民、行交叉的这团乱麻呢？

    国外的一些较为成熟的经验或许能为我们带来一些启发。

    日本的行政诉讼中，有当事人诉讼，其《行政案件诉讼法》将当事人诉讼进而分为两种：其一是关于确认或者形成当事人之间的法律关系的处分或者裁决的诉讼，且根据法令的规定以其法律关系当事人的一方为被告的诉讼，这称为形式性当事人诉讼。其二是关于公法上的法律关系的诉讼，在与前者相比较的意义上，这被看作是公法上实质性当事人诉讼。其中，形式性当事人诉讼就是典型的民、行交叉诉讼。例如，甲、乙因土地收用发生纠纷，而由收用委员会对甲、乙之间的纠纷作出了补偿裁决，其中一方不服该裁决，按照一般诉讼理论，原告应该提起请求该裁决的撤销之诉，获得胜诉判决之后，再重新向对方当事人提出给付之诉。然而，在日本行政诉讼中则允许“在该诉讼中，损失补偿法律关系的权利、义务的主体作为当事人，围绕客观存在的补偿额而进行主张和立证，由法院判断该数额。从这样的法律制度来看，作为原告，并不存在必须首先请求裁决的撤销这一实际上的要求。”①这种诉讼方式简便快捷，直达诉讼当事人的根本目的，既节省了当事人的精力、财力，也节省了审判资源。

    法国则将这类情况称为“附属问题”。其对附属问题的解释是：有时出现这样一种情况，一个行政诉讼的解决，依赖于一个属于普通法院管辖的问题。例如行政机关拒绝某人参加考试，受害人向行政法院起诉，请求撤销这个决定。行政机关主张作出拒绝决定的原因，是申诉人国籍和年龄不符合报考条件，行政法院在作出判决前，必须首先正确解决申诉人的国籍和年龄问题，而此问题属于普通法院管辖事项。也可能出现另外一种情况，一个普通法院诉讼的解决，依赖于一个属于行政法院管辖的问题。例如一个公民在刑事法院被诉违反具有刑罚制裁的条例。被告主张条例不合法，刑事法院在判决被告处罚前，首先要解决条例是否合法，而行政行为是否合法，本来属于行政法院管辖事项。法国处理附属问题的管辖权的原则有两个：一是先决问题原则，即把附属问题，作为先决问题，由受理诉讼案件的法院决定。但这一原则仅适用于同一系统内部的两个法院之间（如同属行政法院或同属普通法院。作者按）。二是审判前提问题。审判前提问题，是把附属问题作为诉讼案件的前提，当普通法院或行政法院在审判中遇到附属问题时，应把这个问题交由另一个审判系统中有管辖权的法院解决。审判前提问题的法律效果，是受诉法院必须停止诉讼的进行，由利害关系人就附属问题向有管辖权的法院起诉。②

    由上述两个国家的民、行交叉问题上的处理方式，我们可得到以下启示：一是日本的当事人诉讼类似于我国的行政附带民事诉讼，但仍有一些差异，相比较而言，日本的作法更为直接和便捷，可为我们在修改行政诉讼法时所借鉴。二是法国的附属问题的解决方式，尤其是其关于审判前提问题的思路，为我们在司法实践中解决民、行交叉问题拓宽了视野，理清了思路。

    笔者认为，我们在审判中遇到民、行交叉问题时，最重要的一点就是要分清哪一个问题是审判前提问题，即理清事物发展的逻辑关系和法律关系问题的先后顺序，然后来决定究竟先审行政还是先审民事，除此之外，还有其他一些原则应当遵循，兹分述如下：

    （一）基础法律关系优先原则

    首先，当遇到行政、民事案件交叉的问题时，应当分析案件事实的逻辑顺序和法律关系的先后顺序，理清民事法律关系与行政法律关系二者哪一个是基础法律关系，作为基础法律关系的事实对后面的事实起着决定作用，因此，基础法律关系的案件应当先审理。作为基础法律关系的案件解决后，其他问题就可迎刃而解，甚至后面的其他诉讼可能就不用再继续即可得到解决。反之，如果不先解决基础法律关系，就会造成逻辑关系和因果关系倒置，可能会造成诉讼难以进行，或者当事人应有的权益得不到保护，或者重复诉讼、循环诉讼。

    （二）最终目的原则

    法官在审理案件时，应了解清楚原告的最终目的是要解决什么问题，尽量选择能够使当事人直达目的的程序。比如，A公司一房两卖，其中一人甲诉A公司和乙，要求确认A与乙的合同无效，要求A公司履行与甲所签合同。而法官了解到A已经为乙办理了房产证。于是，就中止该案的审理，让甲诉房管局撤销乙的证。这种作法既违反了基础法律关系优先原则，同时也违反了最终目的的原则。因为，房屋买卖的民事法律关系是行政发证行为的基础；同时，确认究竟哪一个买卖合同有效，哪一个买卖合同无效，才是当事人的最终目的。对于没有经过法律专业训练的普通人而言，尽管他们不懂法，但是他们只有他们最清楚自己要解决的问题是什么。因此，不要轻易地否定当事人所选择的诉讼程序。法官有义务帮助他们选择最直接的直达其根本目的的诉讼程序，以避免造成当事人和司法资源的成本浪费。

    （三）尊重当事人选择权原则（法官释明权与当事人选择权相结合）

    法官在审理案件中，遇到民事、行政法律关系交叉的问题，并且当事人错误选择了诉讼程序，那么，法官就有责任和义务对当事人行使释明权，告知当事人应当首先选择的诉讼程序，为其指明正确的诉讼途径，并且应当明确告知其如果错误地选择了诉讼程序，将会产生对其不利的法律后果。如果当事人听取了法官的释明意见，重新选择了正确的诉讼程序，那么，本案就可以中止诉讼，等待基础法律关系案件的判决结果，或者以原告撤回起诉的方式结案。如果在法官行使释明权后，当事人并不接受，一意孤行，执意要进行本案的诉讼，那么，法官是不能依职权中止案件的审理或采取其他手段拖延或拒绝审理的，而只能尊重当事人的选择权。但法官在作出本案的判决时，应当考虑在判决中为当事人重新行使权利留有余地。尤其是行政案件中，如果当事人本应先进行民事诉讼，却错误地选择了行政诉讼，并且执意要坚持打下去，法官在作出判决时，如果原告主张不能成立，应采取驳回诉讼请求的方式，而不要采取维持行政行为的方式，这样，才能给当事人重新选择诉讼程序或其他途径留有余地，否则，一旦判决维持了行政行为，将会使当事人丧失其他的救济途径。

    （四）效益最大化原则

    当遇到民事、行政交叉的案件时，法官应当考虑如何以最小的诉讼成本，实现最大的社会效益，以避免重复诉讼和循环诉讼。

    三、民、行交叉的几种类型

    （一）先行政后民事（行政决定民事）

    如治安处罚和民事赔偿、交通事故责任认定和民事赔偿、火灾责任认定和民事赔偿、工伤事故责任认定和民事赔偿。这类案件均属行政法律关系为基础法律关系，行政案件的结果是民事案件的前提。应当先审理行政案件，在行政案件判决的基础上，再审理民事案件。

    （二）先民事后行政（民事决定行政）

    如开发商一房两卖及本文开头所举案例等，因行政机关无权对民事法律关系进行实质性审查，均属民事法律关系为基础法律关系，民事案件的结果是行政案件的前提，应先审民事，确认买卖关系是否有效。在民事案件判决的基础上再审理行政案件。

    （三）行政、民事不分先后，可同时进行

    这类案件为民事、行政侵权同时发生。例如张某有私房数间，他有三个子女，在张某死后，其子张三未经他人同意私自把房屋所有权证办在自己名下，房管局为其办理了过户手续，其另外的子女起诉，可先诉行政案件，请求撤销房管局为张三办理的房屋所有权证，也可直接打民事继承官司，待民事判决后再诉行政请求撤证。

    （四）行政附带（或一并）民事诉讼

    笔者认为这类案件又可分为两种，一是现行行政诉讼制度中所规定的行政附带民事诉讼（实际应称为行政一并解决民事纠纷，作者按）；二是典型的行政附带民事诉讼。兹分述如下：

    1、行政裁决（拆迁安置补偿裁决，土地确权裁决、资源裁决等）。这类案件，我们现称为“行政附带民事诉讼”，实际上类似于日本的当事人诉讼，它属于行政一并解决民事纠纷，而并非典型的行政附带民事诉讼。因为这类案件本系民事纠纷，因行政行为的介入，才又引发行政争议，如果没有行政行为的介入，就属于纯民事纠纷，故应称为“行政一并解决民事纠纷”，而非行政附带民事诉讼。

    2、典型的行政附带民事诉讼。它是指因行政行为而引发的民事纠纷，没有行政行为就不会产生相应的民事纠纷。例如：政府以土地确权的行政行为，将原属甲的土地划归乙使用。再如因城市规划审批而引发的相邻关系纠纷。这类案件的民事纠纷纯系因行政行为而引发，故应在审理行政案件时一并附带解决相应的民事纠纷。这才是典型的行政附带民事诉讼。

    （五）灰色地带

    除上述情形外，还有几种类型目前处于行政、民事界限不清的状态，有待于在理论上进一步探讨，并在立法中予以界定。

    1、公有公用设施致人损害的赔偿。这类案件本应属行政赔偿诉讼，但现行诉讼制度中却将其纳入民事诉讼的范畴，国际通例均将此归入行政赔偿诉讼，因此建议在起草国家赔偿法修改建议稿时，将其纳入行政赔偿范畴。

    2、国有资产管理。目前国有资产管理局代表国家处分国有资产的行为究竟是民事行为还是行政行为，界限还不清楚，因此类行为引起的纠纷，是通过行政诉讼还是民事诉讼途径解决，还无法律明确规定。笔者认为，应当通过行政诉讼的途径解决。

    3、民事侵权与行政侵权并存。例如张某因涉嫌刑事犯罪，被羁押在看守所，羁押期间其同号嫌犯李某将其殴打致重伤。在追究李某的刑事责任时，张某对李某提起附带民事诉讼，同时，张某又对看守所提起行政赔偿诉讼。这类案件究竟是由李某承担民事赔偿责任还是由看守所承担行政赔偿责任，是先审民事案件还是先审行政案件，理论界众说纷纭，各执一词。在实践中也掌握的较为混乱，有待于在立法中予以明确规定。

注：

① 参见盐野宏著，杨建顺译《行政法》法律出版社1999年版第423——425页

② 参见王名扬著《法国行政法》中国政法大学出版社1988年版第590——594页